文 | 上海知識產(chǎn)權法院 錢光文 范靜波 朱世悅

網(wǎng)絡游戲是一種包含音樂、劇本、情節(jié)、視頻、圖畫和角色等多種藝術形式的復雜作品，具有交互性、開放性、多樣性和不可分割性的特點。近年來，我國網(wǎng)絡游戲行業(yè)繁榮發(fā)展，但對游戲的侵權行為也更為復雜多樣，包括以技術手段破解游戲軟件的行為（即“盜版行為”）、對網(wǎng)絡游戲單一元素或整體進行模仿和抄襲的行為、未經(jīng)授權的改編行為等。相應地，網(wǎng)絡游戲著作權保護成為實踐中較常見的司法保護模式。

網(wǎng)絡游戲是著作權法意義上的作品。但是，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）所列舉的作品類型中不包含“游戲”，也沒有明確網(wǎng)絡游戲的歸屬。實踐中，往往根據(jù)權利人的主張，將網(wǎng)絡游戲整體或部分地歸入某一作品類型中進行保護。例如，涉及網(wǎng)絡游戲源代碼、目標代碼等的，歸入計算機軟件作品；涉及網(wǎng)絡游戲中的文字、圖像、音樂等的，分別歸入文字、美術、音樂作品；涉及網(wǎng)絡游戲整體畫面的，則可能歸入類電影作品（新修訂的、2021年6月1日起施行的《著作權法》已改為視聽作品）。就具體保護模式而言，基本有以下兩種類型：

一是整體保護或拆分保護。整體保護是指將網(wǎng)絡游戲作為一個完整作品進行保護，而拆分保護是指區(qū)分網(wǎng)絡游戲各元素所屬不同作品類型分別保護。拆分保護可以最大程度地保護開發(fā)者的智力成果，但僅對部分元素進行比對可能因“一葉障目”而忽視游戲整體，并增加權利人的維權成本。廣東省高級人民法院發(fā)布的《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》第六條提出：“對網(wǎng)絡游戲進行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網(wǎng)絡游戲特定部分或游戲元素作出處理。”該條以審判指引的方式引導對網(wǎng)絡游戲進行整體保護，同時“原告也可以主張他人侵害網(wǎng)絡游戲特定部分或游戲元素的相關權益”。筆者認為，網(wǎng)絡游戲侵權行為多樣，且并非所有的游戲整體畫面都能達到類電影作品獨創(chuàng)性高度，整體保護或拆分保護均不足以充分涵蓋，故在有條件的情況下對游戲進行整體保護，同時亦不限制特定部分或游戲元素的保護，既符合法律規(guī)定，也符合權利人的期望。需要強調的是，權利的整體化并不意味著作品類型單一化、侵權判定籠統(tǒng)化，整體保護仍需要遵循基本的侵權判定方法，如果不足以認定整體侵權，還應根據(jù)權利人的主張對單一元素是否侵權進行判斷。在壯游公司與碩星公司等涉“奇跡MU”游戲著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，壯游公司在起訴時就“奇跡MU”游戲著作權存在多方位的權利主張，游戲如不能認定為《著作權法》規(guī)定的“其他作品”，則主張游戲整體畫面構成類電影作品，還主張各組成元素構成文字作品、美術作品。但是，鑒于法院已經(jīng)通過認定游戲整體畫面構成類電影作品來進行整體保護，故不再對畫面組成的各個元素單獨評述其是否構成文字作品、美術作品并給予重復保護。

二是獨立保護或歸類保護。獨立保護是指為網(wǎng)絡游戲單獨設立一個作品類型。有觀點認為，應設立“電子游戲作品”，并借助《著作權法》新修訂的契機，明確網(wǎng)絡游戲整體屬于視聽作品。但是，新《著作權法》依然沒有明確網(wǎng)絡游戲的歸屬。歸類保護則是在《著作權法》范圍內，傾向性地將網(wǎng)絡游戲歸入某一作品類型，如作為電影作品或類電影作品。反對意見認為，并非所有游戲均能滿足電影作品或類電影作品的獨創(chuàng)性要求。對此，筆者認為，網(wǎng)絡游戲的特點決定了對其保護應當堅持整體化保護與獨立權益客體保護相結合的原則，在現(xiàn)行法律框架下，在個案中結合網(wǎng)絡游戲類型和特征、侵權方式、權利人主張等予以綜合分析判斷，并給予最為適當?shù)谋Ｗo。

在侵權認定上，網(wǎng)絡游戲著作權需要注意兩點。

一是比對對象的限定。網(wǎng)絡游戲元素復雜多樣，在相似性比對中，比對對象范圍的限定十分重要，需要對游戲元素一一拆解，甄別出被訴元素及其作品類型，排除思想、方法、規(guī)則、概念等不被《著作權法》所保護的要素，還需要考慮是否屬于游戲領域的通用表達或有限表達。即使是在對游戲整體畫面進行比對時，亦應將此納入判斷之中。目前，較為爭議的是游戲規(guī)則或玩法是否可以受到保護。

有觀點認為，游戲規(guī)則貫穿游戲始終，通過各種具體的表達形式表現(xiàn)出來，具有較高的創(chuàng)造性和獨特性，是體現(xiàn)作者獨創(chuàng)性的思想和設計的智力創(chuàng)造成果。因此，游戲規(guī)則與一般性的規(guī)則在獨創(chuàng)性上存在著較大的差異，可受《著作權法》保護。還有觀點認為，對具體到一定程度的游戲規(guī)則賦予著作權保護并不會導致思想壟斷的后果，反而會有效遏制網(wǎng)絡游戲發(fā)展中同質化的無序競爭，刺激游戲創(chuàng)新，推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展。筆者認為，對游戲規(guī)則的著作權保護應該慎重對待。游戲規(guī)則本質上是一種創(chuàng)意，但當其足夠復雜和具體，超出了思想的范疇構成表達，即具有較高的獨創(chuàng)性，應當受到《著作權法》保護。

關于有限表達、通用表達的問題，筆者認為，相較一般的文字、美術作品，網(wǎng)絡游戲中亦存在諸多有限表達、通用表達。如在NEXONHOLDINGS株式會社與騰訊公司等涉“泡泡堂”著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，法院認為，“以笑表示勝利、哭表示失敗”屬于思想范疇，只要兩者表達不同，即不視為著作權侵權。此處，“笑”對應“勝利”、“哭”對應“失敗”即是一種有限表達，其他人想要表示“勝利”“失敗”一般采用類似的表達，此種思想就不應被原作者所壟斷。網(wǎng)絡游戲的通用表達則可能體現(xiàn)在用戶界面的布局上。與一般軟件界面不同，游戲界面需兼具操作性和藝術性，更需考慮廣大用戶的操作習慣，有些界面形式已形成并遵從固定的設計規(guī)律，故游戲用戶界面的創(chuàng)作空間有限。網(wǎng)絡游戲的通用表達，還可能體現(xiàn)在某些元素經(jīng)過長期廣泛使用已經(jīng)具備固定含義，用戶看到這些表達即能理解其含義。例如，游戲角色屬性中以“紅色”欄代表“生命”，“藍色”欄代表“技能”；界面中的“刀劍”圖標代表武器，“布袋”代表物品等。

二是比對原則及方法。一般而言，著作權侵權認定遵循“實質性相似+接觸”原則。實質性相似，重在評價被訴作品在除去不受《著作權法》保護的思想、通用表達等內容后，是否與權利作品相似及相似的程度。實質性相似是侵權行為認定之法律適用的理論概括和司法經(jīng)驗總結，并非立法直接規(guī)定。實踐中，通常使用整體觀感法和抽象分離法相結合的方式來進行判斷。如在數(shù)龍公司與米粒公司涉“龍之谷”游戲著作權侵權糾紛案中，法院從整體到局部再到細節(jié)，逐一對被訴電影“精靈王座”角色和“龍之谷”游戲角色進行比對，包括發(fā)型、面部輪廓、服裝、武器等。對兩個作品中的鐵匠考林和鐵師傅形象進行比對后，法院認為，兩者均為矮小的大鼻子白胡子老頭形象，著裝也近似。鐵師傅雖然增加了飛行眼鏡、長壽眉和圍脖元素，但這些元素的添加并不影響兩者形象整體構成實質性相似的效果。對獵犬和小盾、小劍形象進行比對后，法院認為，兩者均系一種動物，整體結構相同。但是，獵犬身上無毛，齜牙、尖耳朵，小盾和小劍身上均有厚厚的長毛。整體效果上，獵犬呈現(xiàn)的是一種兇猛怪物的形象，而小盾和小劍更接近于萌萌的寵物狗形象。故兩者并不構成相似。

接觸原則重在評價被訴作品的作者在創(chuàng)作過程中是否存在了解或研究過權利作品，以排除“恰巧”創(chuàng)作出相似作品的可能。對接觸的認定，權利人通常會舉證證明權利游戲的著作權登記時間、發(fā)行時間、公測時間，對比被訴游戲的發(fā)行時間、公測時間等與權利游戲接近，或是舉證證明被訴游戲的開發(fā)人員與權利人之間存在過聘用、合作關系。如前述“龍之谷”游戲案中，因米粒公司與數(shù)龍公司之間曾就“龍之谷”游戲影視化確立過合作關系，故法院認為，米粒公司接觸并完全了解游戲中的人物形象和場景。而當權利作品與被訴作品之間的相似度較高時，接觸的證明要求降低，甚至可以被推定。

筆者認為，采用何種比對方法應與游戲的類型、特點、獨創(chuàng)性程度、權利人主張、侵權行為所針對的客體等適應，需要根據(jù)實際情況進行綜合判斷。在作具體分析時，可以優(yōu)先考察游戲類型及其獨創(chuàng)性程度。例如，對大型角色扮演類游戲，因該類游戲集角色形象、游戲場景、故事情節(jié)、視覺特效等多種藝術形式于一體，其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在劇情設置、角色形象、視覺效果等方面，有被認定為類電影作品的先天優(yōu)勢，故比對時可以作為類電影作品對游戲整體畫面進行比對。若過多地適用抽象分離比對，可能無法涵蓋游戲的各個元素，使得游戲的保護范圍不當縮小。而針對部分規(guī)則固定化、界面布局同質化、創(chuàng)作空間有限的游戲，如消除類、棋牌類等小型游戲，因其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在人物、圖像、文字等方面，故可就此進行分離比對，將整體觀感作為相似性比對的輔助參考因素。

綜觀各類網(wǎng)絡游戲侵權案件，鑒于權利人的實際損失或侵權人的違法所得通常難以確定，故法院一般適用法定賠償，根據(jù)侵權行為的情節(jié)酌定賠償金額。

法院酌定經(jīng)濟損失額的依據(jù)，通常包括權利作品的知名度和市場價值、被訴作品的售價和下載、購買情況及其他獲利方式、使用侵權元素的數(shù)量、侵權元素所占被訴作品比例、侵權持續(xù)時間及影響范圍、侵權人主觀過錯程度、損害后果等。同時，考慮是否存在重復侵權、持續(xù)侵權、規(guī)?；謾嗟葠阂庖蛩兀欠裨诒辉V后立即停止侵權等。對盜版游戲類案件，主要考慮的因素包括游戲類型、正版游戲知名度及售價、被訴游戲下載量及獲利、侵權持續(xù)時間等。如在心動公司與掌越公司涉“雙子”游戲軟件著作權侵權糾紛案中，法院考慮掌越公司直接實施侵權行為，在“蟲蟲助手”平臺上提供被訴游戲下載時間與正版游戲上線時間極為接近，心動公司曾函告要求下線侵權游戲被拒，被訴游戲首頁有廣告，被訴游戲下載量2.4萬余次，正版游戲售價6元，“蟲蟲助手”安卓客戶端下載量為千萬余次等，判賠經(jīng)濟損失25萬元。對網(wǎng)絡游戲的模仿抄襲案件、改編案件，主要考慮的因素除知名度、獲利情況外，還更多考慮使用侵權元素的數(shù)量、侵權元素所占被訴作品比例。如在前述數(shù)龍公司與米粒公司涉“龍之谷”游戲著作權侵權糾紛案中，法院判賠經(jīng)濟損失35萬元，其主要依據(jù)是游戲具有較高知名度；數(shù)龍公司、米粒公司就涉案游戲的改編事宜原有合作；雖然在被訴電影中僅有三個人物形象和場景涉及侵權，侵權要素的數(shù)量不多，但侵權的人物形象包括了女主角的人物形象，該形象在被訴電影中的占比非常高；被訴電影在各大院線上映，并在相關媒體進行了推廣和宣傳，傳播范圍廣。

上海知識產(chǎn)權法院知識產(chǎn)權審判第二庭開庭審理一起網(wǎng)絡游戲著作權侵權及不正當競爭糾紛案

上海知識產(chǎn)權法院法官們在進行侵權比對

審理中，法院會盡量查明相關事實并對上述因素予以量化，盡可能反映權利作品市場價值、彌補權利人損失。由于知識產(chǎn)權侵權行為的隱蔽性，很多諸如反映侵權獲利的相關證據(jù)實際由侵權人掌握或控制、權利人無法獲取，權利人通常難以舉證，進而難以證明其主張而維權失利。對此，法院通過調查令、證據(jù)出示令等工作機制減輕權利人舉證負擔。

證據(jù)出示令，即針對侵權獲利證據(jù)由侵權人掌握，權利人無法獲得，且侵權人無正當理由拒不提交的，法院責令侵權人提交，否則依法作出不利于侵權人的事實推定。在點點樂公司與犀牛公司、暢夢公司商標侵權及不正當競爭糾紛案中，法院依據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十三條第二款規(guī)定，以證據(jù)出示令的方式責令犀牛公司、暢夢公司提交有關被訴游戲營收的證據(jù)。暢夢公司拒不提交任何證據(jù)；犀牛公司所提交的證據(jù)不能真實反映被控游戲的營收情況。法院參考點點樂公司的主張和提供證據(jù)的情況，將判賠金額從一審的20萬元提高至300萬元。

同時，對侵權惡意明顯、有重復侵權等嚴重侵權行為的，在法定賠償限額以上依法酌情確定賠償數(shù)額，適用懲罰性賠償，以達到威懾、遏制和懲罰侵權行為的目的。如在云蟾公司與貪玩公司商標侵權及不正當競爭糾紛案中，法院考慮貪玩公司作為游戲運營商應當能夠提供被訴游戲具體運營的明細，卻不予提供，反以其他6款游戲收入反向證明涉案游戲無實際收入或收入極低，存在刻意隱瞞其游戲收入的主觀故意，并參考貪玩公司的運營規(guī)模及運營狀況等因素，按法定賠償最高限額判賠經(jīng)濟損失300萬元。

本期封面及目錄

《中國審判》雜志2021年第11期

中國審判新聞半月刊·總第273期

編輯/孫敏