經(jīng)過二十余年的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)已成為我國(guó)泛娛樂行業(yè)發(fā)展的重要領(lǐng)域。伴隨著游戲行業(yè)發(fā)展速度迅猛、游戲產(chǎn)品更新迭代快、盈利渠道多元等特點(diǎn)的同時(shí)，也對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了新的問題與挑戰(zhàn)。

在此背景之下，知產(chǎn)前沿新媒體于近日舉辦“ 2022網(wǎng)絡(luò)游戲IP研討會(huì)”直播活動(dòng)，特別邀請(qǐng)到北京大成律師事務(wù)所顧問宋瑤，宋律師在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案件實(shí)務(wù)方面有豐富經(jīng)驗(yàn)，在理論方面亦有較為深入的研究和獨(dú)到見解。本次研討會(huì)上，宋律師就新著作權(quán)法下的網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)新發(fā)展和版權(quán)保護(hù)議題帶來精彩分享。

知產(chǎn)前沿新媒體現(xiàn)將宋律師的發(fā)言整理成文供業(yè)內(nèi)參考交流，本次直播的視頻回放請(qǐng)關(guān)注“知產(chǎn)前沿”公眾號(hào)，后臺(tái)回復(fù)關(guān)鍵詞“2022游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”獲取。

重點(diǎn)導(dǎo)讀

一、網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)元素的可版權(quán)性探究

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲中的作品元素

（二）各元素是否構(gòu)成作品的具體判斷

二、網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)判斷

（一）侵權(quán)判斷的基本規(guī)則

（二）改編侵權(quán)的認(rèn)定

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律問題

（一）涉侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播

（二）直播平臺(tái)的法律責(zé)任

一、網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)元素的可版權(quán)性探究

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲中的作品元素

網(wǎng)絡(luò)游戲由各種可能構(gòu)成作品的元素組成，主要涉及文字作品、音樂作品、美術(shù)作品和視聽作品。

初步來看，游戲的文字說明等可能構(gòu)成文字作品；游戲中的配樂可能構(gòu)成音樂作品；游戲人物、NPC、場(chǎng)景、道具物品等可能構(gòu)成美術(shù)作品；游戲中的動(dòng)畫、部分連續(xù)畫面可以歸屬于視聽作品。

（二）各元素是否構(gòu)成作品的具體判斷

1.簡(jiǎn)單的圖形、文字是否構(gòu)成作品

根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！迸袛啾磉_(dá)是否構(gòu)成作品的標(biāo)準(zhǔn)是“獨(dú)創(chuàng)性”，這是作品受著作權(quán)法保護(hù)的必要前提，亦是作品的本質(zhì)屬性。獨(dú)創(chuàng)性是指作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作而成，而非抄襲他人。獨(dú)創(chuàng)性首先要求該表達(dá)系作者獨(dú)立完成，即表達(dá)源于作者。其次要求表達(dá)要有創(chuàng)造性，即要求體現(xiàn)作者的個(gè)性。

對(duì)于名稱、標(biāo)題等詞組或短語，判斷其是否有創(chuàng)造性，應(yīng)考慮其是否同時(shí)具有以下特征：

其一，該詞組或短語是否存在作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)。對(duì)于作者不具有選擇與安排空間的詞組或短語，因?qū)儆凇八枷肱c表達(dá)的混合”，故不被認(rèn)定有創(chuàng)造性。普通的或者常用的詞組或短語，亦不具有獨(dú)創(chuàng)性。

其二，該詞組或短語能否相對(duì)完整地表達(dá)或反映出作者的思想情感、傳達(dá)一定的信息。作品是作者思想情感的表達(dá)，是溝通作者和其他社會(huì)成員的橋梁或紐帶，一個(gè)詞組或短語如果不能給予讀者一個(gè)確切的意思，不應(yīng)認(rèn)定其有創(chuàng)造性。

網(wǎng)絡(luò)游戲中的圖形、文字、形象眾多，其中不乏一些非常簡(jiǎn)單的線條、顏色或短小的文字，可能會(huì)存在“思想”和“表達(dá)”無法區(qū)分的情況。

例如“我叫MT動(dòng)漫”一案中，法院認(rèn)為，對(duì)于“我叫MT”這一動(dòng)漫名稱而言，因“我叫……”這一表述方式是現(xiàn)有表述方式，而“MT”亦屬于常見的字母組合，因此，“我叫MT”整體屬于現(xiàn)有常用表達(dá)，并非涉案動(dòng)漫作者獨(dú)創(chuàng)，不具有獨(dú)創(chuàng)性。至于“哀木涕”“傻饅”“劣人”“呆賊”“神棍德”五個(gè)人物名稱，公眾在不知曉原告游戲，而僅僅看到上述名稱的情況下，顯然無法對(duì)其所表達(dá)的含義有所認(rèn)知。

因此，上述名稱并未表達(dá)較為完整的思想，未實(shí)現(xiàn)文字作品的基本功能。雖然公眾在結(jié)合動(dòng)漫《我叫MT》的情況下，足以知曉上述名稱的含義，但這一認(rèn)知已不僅僅來源于上述名稱本身，而系來源于該動(dòng)漫中的具體內(nèi)容，這一情形不足以說明上述名稱本身符合文字作品的創(chuàng)造性要求。

2.游戲界面是否構(gòu)成作品

游戲界面，也稱圖形用戶界面（graphical user interface，GUI），是指采用圖形方式顯示的計(jì)算機(jī)操作用戶界面。具有審美意義的游戲界面可能構(gòu)成美術(shù)作品。不是所有的游戲界面都能被認(rèn)定為美術(shù)作品，比如“消滅星星”游戲界面中關(guān)卡、目標(biāo)分?jǐn)?shù)、道具等作為有限表達(dá)方式不能構(gòu)成作品。

3.游戲運(yùn)行畫面整體是否構(gòu)成作品

根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（現(xiàn)《著作權(quán)法》已將此類作品修改為“視聽作品”），是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。所以要認(rèn)定游戲運(yùn)行畫面整體是否構(gòu)成視聽作品，應(yīng)當(dāng)考察的核心要件是有固定作品的介質(zhì)、畫面連續(xù)、放映或傳播需要設(shè)備。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲運(yùn)行畫面整體認(rèn)定為作品有天然優(yōu)點(diǎn)。

從權(quán)利人的角度，權(quán)利人舉證是便利的，僅需證明其享有該游戲整體的著作權(quán)，有助于加強(qiáng)其權(quán)利保護(hù)。從法院角度，僅需審查網(wǎng)絡(luò)游戲畫面制作人，結(jié)合署名、軟件著作權(quán)登記、宣傳推廣公示信息等印證，查明并認(rèn)定權(quán)屬事實(shí)是具備便利性的。

但同時(shí)，認(rèn)定過程中會(huì)遇到的問題也是顯而易見的。例如，如何處理不斷升級(jí)改版的網(wǎng)絡(luò)游戲與作品的穩(wěn)定表達(dá)？面對(duì)不斷變化中的網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面，應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)作品還是多個(gè)？如認(rèn)為是多個(gè)，何種程度的內(nèi)容增刪，可構(gòu)成新的視聽作品？

再如，因大型角色扮演類游戲地圖關(guān)卡眾多，原告公證無法對(duì)其游戲與被告游戲的全部?jī)?nèi)容予以展示，在無法查明網(wǎng)絡(luò)游戲全部畫面內(nèi)容的情況下，即推定整體畫面構(gòu)成視聽作品是否合適？這些問題可能都將成為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面構(gòu)成視聽作品的障礙。

有反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家策略不同，導(dǎo)致游戲畫面不穩(wěn)定、不唯一，不能構(gòu)成視聽作品。

4.游戲規(guī)則

目前，“游戲換皮”現(xiàn)象頻發(fā)，部分理論和實(shí)務(wù)人員呼吁應(yīng)當(dāng)關(guān)注游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護(hù)。

支持觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”的設(shè)計(jì)細(xì)致、復(fù)雜到一定程度，則超出思想范疇而構(gòu)成表達(dá)；網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”研發(fā)投入大，不予保護(hù)將打擊創(chuàng)作者積極性；“網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則”，是網(wǎng)絡(luò)游戲的靈魂，沒有了這個(gè)靈魂，網(wǎng)絡(luò)游戲就是一堆毫無生命力的文字、美術(shù)、數(shù)值、技能、音樂等素材，以及一套有勁無處使的操作界面和操作程序，更遑論形成游戲畫面和進(jìn)行游戲體驗(yàn)；不保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”可能催生同質(zhì)化游戲，阻礙我國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

“奇跡MU與奇跡神話案”中，上海市浦東新區(qū)法院認(rèn)為《奇跡MU》作為一款角色扮演游戲，由游戲玩家操作游戲角色，遵循一定的游戲規(guī)則在游戲場(chǎng)景中升級(jí)打怪，當(dāng)玩家開啟操作時(shí)，屏幕終端呈現(xiàn)出文字、圖片、聲音等組合而成的畫面，上述畫面具有獨(dú)創(chuàng)性，并能以有形形式復(fù)制，是應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的作品。上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院支持上述觀點(diǎn)。

再如，“藍(lán)月傳奇與烈焰武尊案”，法院認(rèn)為《藍(lán)月傳奇》屬于角色扮演類網(wǎng)絡(luò)游戲,是玩法規(guī)則、技能體系、裝備數(shù)值、畫面美工、配音配樂、界面布局等諸多設(shè)計(jì)元素的有機(jī)組合，蘊(yùn)含了游戲設(shè)計(jì)者的大量智力成果,通過程序預(yù)設(shè)和玩家操作，游戲的情節(jié)以有機(jī)連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面的形式對(duì)外表達(dá)并被玩家所感知,游戲整體運(yùn)行環(huán)境亦可實(shí)現(xiàn)有形復(fù)制，故《藍(lán)月傳奇》游戲?qū)儆谥鳈?quán)法規(guī)定的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。從整體游戲架構(gòu)來看，《烈焰武尊》對(duì)于子系統(tǒng)的選擇、安排、組合方式與 《藍(lán)月傳奇》構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似?！端{(lán)月傳奇》游戲從抽象到具體由五層架構(gòu)如下圖所示，越上級(jí)越接近思想，越具體越接近表達(dá)：

“太極熊貓與花千骨案”中，最高人民法院認(rèn)為玩法規(guī)則是一個(gè)籠統(tǒng)的說法，其是否受到保護(hù)，不應(yīng)根據(jù)名稱判斷，而應(yīng)根據(jù)具體表達(dá)方式，依照著作權(quán)法關(guān)于作品的規(guī)定特別是獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定予以判斷。當(dāng)規(guī)則表現(xiàn)為裝備的細(xì)化分類、獲得的方式安排，玩法設(shè)計(jì)安排的越細(xì)致、多樣，就越有可能具備獨(dú)創(chuàng)性而構(gòu)成作品。

實(shí)踐中，原告基于游戲規(guī)則通常會(huì)提出兩類主張。

當(dāng)原告以文字游戲作為規(guī)則的直接保護(hù)時(shí)，即將游戲中的人物屬性、技能等用文字形式表達(dá)出來，以此獲得文字作品的保護(hù)。例如“爐石傳說與臥龍傳說案”，原告就《爐石傳說》單個(gè)卡牌的說明難以達(dá)到著作權(quán)法所要求的原創(chuàng)性的高度，因此，單個(gè)卡牌的說明不具備原創(chuàng)性，卡牌套牌組合的說明作為整體可以作為文字作品被保護(hù)。

但應(yīng)當(dāng)注意，以此作為主張容易被其他侵權(quán)人規(guī)避掉，如果模仿者沒有直接復(fù)制規(guī)則說明書，而是以完全不同的表達(dá)方式進(jìn)行描述，那么就無法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。

當(dāng)原告采取以視聽作品作為游戲規(guī)則的間接保護(hù)模式時(shí)，即主張網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面構(gòu)成類電作品，如“奇跡MU與奇跡神話”與“藍(lán)月傳奇與烈焰武尊案”。游戲規(guī)則與游戲視聽畫面的相關(guān)性較弱，游戲規(guī)則的相似并不能直接推導(dǎo)出游戲視聽畫面的相似，此種保護(hù)模式仍面臨一定的問題。

反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”的核心特征在于基礎(chǔ)性和程序功能性，本質(zhì)屬于“思想”而不是“表達(dá)”；以視聽作品的名義保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”，將導(dǎo)致視聽作品的保護(hù)范圍延伸到非畫面因素；網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”本質(zhì)仍屬于思想或規(guī)則或方法的范疇，不會(huì)因?yàn)樵谟螒虍嬅嬷谐尸F(xiàn)而轉(zhuǎn)變?yōu)槭苤鳈?quán)法保護(hù)的對(duì)象；網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”不會(huì)因?yàn)槠渚哂袆?chuàng)新意義而成為表達(dá)。

“爐石傳說與臥龍傳說案”中，法院認(rèn)為游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應(yīng)給予保護(hù)。游戲的開發(fā)和設(shè)計(jì)要滿足娛樂性并獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，其實(shí)現(xiàn)方式并不是眾所周知的事實(shí)，而需要極大的創(chuàng)造性勞動(dòng)。

同時(shí)，現(xiàn)代的大型網(wǎng)絡(luò)游戲，通常需要投入大量的人力、物力、財(cái)力進(jìn)行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護(hù)，將不利于游戲產(chǎn)業(yè)的激勵(lì)創(chuàng)新。為營(yíng)造公平合理的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，游戲規(guī)則、游戲玩法在一定條件下可獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。在“拳皇與數(shù)碼大冒險(xiǎn)案”中，法院明確《拳皇》游戲的規(guī)則設(shè)計(jì)包括了游戲的人物技能、勝負(fù)規(guī)則、操作規(guī)則、獎(jiǎng)懲規(guī)則、購買和交易規(guī)則、策略與戰(zhàn)術(shù)規(guī)則等多方面要素，這一開發(fā)投入屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的法益。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)判斷

（一）侵權(quán)判斷的基本規(guī)則

著作權(quán)侵權(quán)的判斷包括權(quán)利客體構(gòu)成作品，以及審查侵權(quán)構(gòu)成要件。審查侵權(quán)構(gòu)成要件主要采用“三步認(rèn)定法”，即抽象、過濾和對(duì)比，抽象過濾出思想和公有領(lǐng)域的元素后，通過對(duì)比，判斷被訴侵權(quán)客體與權(quán)利客體是否存在接觸可能性和是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

首先，接觸既包括接觸和接觸可能性。

“夢(mèng)幻西游案”中，《夢(mèng)幻西游》作為一款網(wǎng)絡(luò)游戲，推出以來擁有大量的用戶，享有的較高知名度，相關(guān)公眾亦應(yīng)知曉游戲的設(shè)計(jì)風(fēng)格、角色設(shè)置、人物形象、內(nèi)容介紹等內(nèi)容，作為從事類似業(yè)務(wù)的三被告，亦應(yīng)了解該游戲的具體內(nèi)容。理由如下：

1.三被告在推出相同題材的涉案游戲前，對(duì)業(yè)內(nèi)已存在的成功案例不進(jìn)行任何分析、研究，甚至從未接觸過涉案游戲，顯然不合常理。

2.在三被告推出涉案游戲時(shí)進(jìn)行的相關(guān)宣傳中，曾提及《夢(mèng)幻西游》，并進(jìn)行了比較。

3.涉案游戲的制作人員接受相關(guān)媒體的采訪過程中，不但提及網(wǎng)易公司的《夢(mèng)幻西游》是成功案例，而且認(rèn)可《口袋夢(mèng)幻》借鑒了《夢(mèng)幻西游》等幾款游戲。

對(duì)于接觸的證明標(biāo)準(zhǔn)要求原告應(yīng)舉證證明其游戲中元素發(fā)表時(shí)間早于被告游戲使用對(duì)應(yīng)元素的時(shí)間。網(wǎng)絡(luò)游戲不斷升級(jí)的新版本往往覆蓋舊版本，原告常常無法準(zhǔn)確證明被侵權(quán)元素何時(shí)創(chuàng)作完成并用于原告游戲中，從而不能證明被告接觸過原告游戲。

其次，實(shí)質(zhì)性相似的判斷，應(yīng)按理性普通人的標(biāo)準(zhǔn)，從作品的整體考慮，同時(shí)比對(duì)重要核心情節(jié)和元素，予以判斷。對(duì)比兩組作品，如果僅在細(xì)微之處有差異，基本可以認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

若衍生作品改編自原作，網(wǎng)絡(luò)游戲取得衍生品權(quán)利人的合法授權(quán)，還應(yīng)取得原作權(quán)利人授權(quán)。但改編作品是否經(jīng)過原作權(quán)利人授權(quán)，不影響他人對(duì)該改編作品的侵權(quán)關(guān)系的判定。

例如“我叫MT動(dòng)漫案”， 即便七彩公司的動(dòng)漫《我叫MT》確系對(duì)他人在先作品的改編，但作品自創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生著作權(quán)。因即便系未經(jīng)原著作權(quán)人許可而創(chuàng)作的改編作品，亦是作者創(chuàng)作活動(dòng)的產(chǎn)物，創(chuàng)作者所付出的創(chuàng)作性勞動(dòng)同樣應(yīng)受到保護(hù)，不能允許他人不勞而獲，白白占用創(chuàng)作者的勞動(dòng)。

據(jù)此，即便原告對(duì)游戲及其中五個(gè)人物形象的改編未經(jīng)該在先作品著作權(quán)人的許可，原告對(duì)該改編作品亦享有著作權(quán)，他人對(duì)于上述形象的使用應(yīng)經(jīng)過原告許可。

（二）改編侵權(quán)的認(rèn)定

多數(shù)情況下，侵權(quán)人是在使用原作表達(dá)的基礎(chǔ)上增加自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，通過改編形成新作品，改編他人作品是游戲侵權(quán)中較常見的情形。對(duì)原作品的改編，不能機(jī)械理解為完全按原作品情節(jié)、敘事結(jié)構(gòu)展開。

參考北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第5.12條，作者未經(jīng)許可在被訴侵權(quán)作品中使用了原作品的表達(dá)，并創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于改編行為。

如“大掌門游戲侵害改編權(quán)案”， 溫瑞安創(chuàng)作的“四大名捕”系列小說中，“無情”“鐵手”“追命”“冷血”及“諸葛先生”是貫穿始終的靈魂人物，他們不只是五個(gè)人物名稱，而是經(jīng)溫瑞安精心設(shè)計(jì)安排，有著離奇的身世背景、獨(dú)特的武功套路、鮮明的性格特點(diǎn)，與眾不同的外貌形象以及相互之間的密切關(guān)系的重要小說人物，承載了“溫派”武俠思想的重要表達(dá)，是溫瑞安小說中獨(dú)創(chuàng)性程度較高的組成部分。

法院認(rèn)為，玩蟹公司在其開發(fā)經(jīng)營(yíng)的《大掌門》卡牌游戲中，通過游戲界面信息、人物特征、文字介紹和人物關(guān)系，充分還原了溫瑞安“四大名捕”系列小說人物五個(gè)重點(diǎn)人物，以游戲卡牌中的圖文所形成的新作品表達(dá)了溫瑞安小說中的獨(dú)創(chuàng)性武俠人物，屬于對(duì)溫瑞安作品中獨(dú)創(chuàng)性人物表達(dá)的改編，該行為未經(jīng)溫瑞安許可且用于游戲商業(yè)性運(yùn)營(yíng)活動(dòng)，侵害了溫瑞安對(duì)其作品享有的改編權(quán)。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律問題

（一）涉侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播

可能引發(fā)糾紛的游戲直播行為，屬于電子競(jìng)技類游戲的直播、游戲畫面可能構(gòu)成類電作品的游戲直播，涉糾紛主體主要有游戲廠商（運(yùn)營(yíng)商）、電競(jìng)主辦方、主播（游戲玩家）、游戲直播平臺(tái)等。

以“網(wǎng)易與華多侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”為例，《夢(mèng)幻西游》游戲系于2003年推出的以我國(guó)四大名著《西游記》故事為背景的大型多人在線角色扮演類游戲。網(wǎng)易公司發(fā)現(xiàn)華多公司擅自在YY、虎牙平臺(tái)上組織主播人員直播“夢(mèng)幻西游2”游戲內(nèi)容，認(rèn)為其構(gòu)成侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，索賠1億元。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括：

1.夢(mèng)幻西游游戲畫面是否屬于作品；

2.直播畫面中出現(xiàn)游戲運(yùn)行畫面是否侵權(quán)。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，被訴游戲直播畫面以涉案游戲整體畫面為主，以主播口頭解說為輔。涉案游戲整體畫面位于屏幕正中偏左并占據(jù)了大部分直播畫面，剩下的小部分直播畫面展示了文字留言對(duì)話框，部分直播畫面角落還有小窗口顯示主播實(shí)時(shí)個(gè)人圖像。

法院認(rèn)為，游戲整體畫面體現(xiàn)了游戲開發(fā)者對(duì)于游戲故事體系、具體玩法規(guī)則及整體藝術(shù)風(fēng)格的綜合考慮，其中出現(xiàn)的文字片段、美術(shù)形象、背景音樂等游戲素材本身可能具有獨(dú)創(chuàng)性因而構(gòu)成文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等，而這些游戲素材的有機(jī)組合顯然體現(xiàn)出游戲開發(fā)者富有個(gè)性的選擇與安排，游戲整體畫面與創(chuàng)作完成之時(shí)的同類型游戲相比存在明顯差異，呈現(xiàn)卡通、浪漫的藝術(shù)風(fēng)格，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，可以認(rèn)定為類電作品（視聽作品）。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二。

首先，被訴侵權(quán)行為不能認(rèn)定為合理使用行為。根據(jù)《著作權(quán)法》和《著作取法實(shí)施條例》，構(gòu)成合理使用的行為應(yīng)當(dāng)限于確有必要的13種特殊情形，考慮因素有：被訴游戲直播行為的性質(zhì)和目的；被直播的游戲整體畫面的性質(zhì)；被直播部分的數(shù)量和質(zhì)量（重要程度）；被訴游戲直播行為對(duì)涉案游戲潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

所以，被訴游戲直播基于商業(yè)營(yíng)利目的，使用涉案游戲的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，使用部分的比例超出合理限度，對(duì)涉案游戲潛在市場(chǎng)產(chǎn)生不利影響，與游戲著作權(quán)人自己開展游戲直播或者發(fā)放游戲直播許可的作品正常使用方式相互競(jìng)爭(zhēng)而產(chǎn)生沖突，使得權(quán)利人無法充分有效行使著作權(quán)利獲得經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)質(zhì)上不合理地?fù)p害其合法利益，不能認(rèn)定為合理使用行為。

其次，關(guān)于游戲直播行為侵犯的權(quán)利類型，法院認(rèn)為游戲直播行為不屬于侵犯著作權(quán)人展覽權(quán)、放映權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。直播是隨著網(wǎng)絡(luò)和文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展新興的作品傳播方式，在著作權(quán)法立法時(shí)大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)直播尚未出現(xiàn)，不能苛求著作權(quán)法專門予以規(guī)范，游戲直播作為一種公開傳播作品的行為，屬于“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。

（二）直播平臺(tái)的法律責(zé)任

1、直播平臺(tái)在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中也承擔(dān)一定法律責(zé)任。

在“耀宇與斗魚侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中，DOTA2（刀塔2）是美國(guó)維爾福公司（Valve Corporation）開發(fā)的一款風(fēng)靡全球的電子競(jìng)技類網(wǎng)絡(luò)游戲。2014年，耀宇公司作為運(yùn)營(yíng)商之一運(yùn)營(yíng)2015年DOTA2亞洲邀請(qǐng)賽。耀宇公司經(jīng)授權(quán)獲得該賽事在中國(guó)大陸地區(qū)的獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，并負(fù)責(zé)賽事的執(zhí)行及管理工作。

DOTA2的賽事實(shí)際在2015年1-2月期間舉辦。期間，耀宇公司對(duì)比賽進(jìn)行了全程、實(shí)時(shí)的視頻直播。同時(shí)，耀宇公司還授予虎牙獨(dú)家直播/轉(zhuǎn)播的權(quán)利（除火貓TV外），并收取授權(quán)費(fèi)用600萬元。斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點(diǎn)評(píng)的方式直播涉案賽事。對(duì)此，耀宇公司提出了侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)兩項(xiàng)訴求。

法院支持了耀宇公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主張，認(rèn)為斗魚公司明知涉案賽事由耀宇公司舉辦、并付出了較大的辦賽成本，在未取得任何授權(quán)許可的情況下，向其用戶提供了涉案賽事的部分場(chǎng)次比賽的視頻直播，其行為直接損害了耀宇公司的合法權(quán)益，損害了網(wǎng)絡(luò)游戲直播網(wǎng)站行業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)秩序，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成對(duì)耀宇公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

一審法院據(jù)此判決斗魚公司承擔(dān)消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)110萬元。同時(shí)，法院經(jīng)審理駁回了耀宇公司的著作權(quán)主張，理由為網(wǎng)絡(luò)用戶僅能在斗魚公司直播的特定時(shí)間段內(nèi)觀看正在進(jìn)行的涉案賽事，賽事視頻轉(zhuǎn)播權(quán)不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或相關(guān)著作權(quán)權(quán)項(xiàng)，而且電競(jìng)比賽畫面不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。

2、主播在直播間中的表演行為可能涉及著作權(quán)所控制的行為。

直播的表演是否屬于表演權(quán)控制的范疇？表演權(quán)包括“現(xiàn)場(chǎng)表演”，具有公開性和現(xiàn)場(chǎng)性。觀眾通過網(wǎng)絡(luò)以隔著屏幕的方式實(shí)現(xiàn)了與表演者的面對(duì)面交流，使得網(wǎng)絡(luò)直播行為實(shí)現(xiàn)了“現(xiàn)場(chǎng)表演”所要求的公開性和現(xiàn)場(chǎng)性。觀眾的實(shí)質(zhì)感受是“一屏之隔”的直播表演與現(xiàn)場(chǎng)表演因互聯(lián)網(wǎng)的實(shí)時(shí)傳播而在感覺上變得相近。

在“麒麟童與斗魚案”中，一審法院認(rèn)為，首先從文義解釋來看，我國(guó)著作權(quán)法表演權(quán)中的“用各種手段公開播送作品的表演”指的是“機(jī)械表演”，即借助錄音機(jī)、錄像機(jī)等技術(shù)設(shè)備將前述表演公開傳播，僅包括向現(xiàn)場(chǎng)的公眾進(jìn)行播放的行為，而不包含向傳播發(fā)生地之外的公眾傳播的行為。根據(jù)立法原意，表演權(quán)并不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播行為。

其次，我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法律體系已包含了對(duì)具體傳播技術(shù)的考量，例如，對(duì)“幻燈片”“放映機(jī)”“有線”“無線”等各種技術(shù)手段和傳播渠道均進(jìn)行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現(xiàn)有立法體系，僅以實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)效果而不以傳播途徑進(jìn)行考量，對(duì)表演權(quán)的解釋作出例外的劃歸，將導(dǎo)致著作權(quán)中并列的多項(xiàng)權(quán)利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。

最后，從司法實(shí)踐來看，考慮直播技術(shù)產(chǎn)生后的一系列司法實(shí)踐，例如，在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終840號(hào)案件中，法院將網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播置入他項(xiàng)權(quán)的范圍。又如，在廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵民終137號(hào)案件中，法院將對(duì)游戲的直播行為列入他項(xiàng)權(quán)的范圍。

如果對(duì)“公開播送”進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，包含對(duì)傳播發(fā)生地之外的公眾傳播行為，而將網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為、表演以外的其他網(wǎng)絡(luò)直播行為歸入他項(xiàng)權(quán)，將使得對(duì)于相同技術(shù)手段實(shí)施的傳播行為，僅因是否同時(shí)進(jìn)行了表演而出現(xiàn)不同結(jié)果。在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，與上述行為在技術(shù)手段、傳播途徑上并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)保持在權(quán)利類型劃歸上的一致性。

“麒麟童與斗魚案”還涉及直播平臺(tái)責(zé)任的認(rèn)定問題。一審法院認(rèn)為，直播平臺(tái)的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：

第一，關(guān)于斗魚公司提供服務(wù)的性質(zhì)及引發(fā)侵權(quán)可能性的大小。

根據(jù)斗魚公司網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)情況看，與一般網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行分享交流的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)網(wǎng)站不同，斗魚公司網(wǎng)站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務(wù)獲取打賞進(jìn)而營(yíng)利，其服務(wù)必然涉及對(duì)相關(guān)游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權(quán)的可能性。

第二，應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)該網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。根據(jù)本案已查明的事實(shí)，凡在斗魚直播平臺(tái)上進(jìn)行直播的主播，均需與斗魚公司簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定斗魚公司享有主播在其平臺(tái)直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權(quán)許可。

可見，斗魚公司就主播的直播行為獲取了針對(duì)內(nèi)容的直接經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。雖斗魚公司抗辯，上述協(xié)議為格式條款，并不意味著會(huì)得到司法支持并取得實(shí)際收益，但民事案件裁判依據(jù)的是爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人提供證據(jù)所反映出來的法律事實(shí)，而非在每個(gè)案件中均成立的客觀事實(shí)。

在本案中，麒麟童公司提交上述證據(jù)證明斗魚公司對(duì)直播視頻有直接經(jīng)濟(jì)獲利，上述內(nèi)容載于斗魚公司自身運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站中，可作為對(duì)斗魚公司不利的事實(shí)初步予以確認(rèn)，斗魚公司雖對(duì)上述事實(shí)進(jìn)行反駁，但未進(jìn)一步舉證，故該項(xiàng)反駁意見不足以推翻前述事實(shí)，一審法院對(duì)斗魚公司該項(xiàng)抗辯意見不予支持。

第三，對(duì)可能存在侵權(quán)行為的認(rèn)知能力和應(yīng)具備的管理能力。

斗魚公司提供的服務(wù)為網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)直播具有瞬時(shí)性和隨機(jī)性，面對(duì)海量的直播視頻，平臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播行為的信息進(jìn)行管理確存在一定難度。但直播服務(wù)信息難以管理的同時(shí)，又體現(xiàn)出其服務(wù)的營(yíng)利性質(zhì)，海量用戶的存在還會(huì)帶來對(duì)應(yīng)的影響和收益，斗魚公司不應(yīng)一方面享受利益，另一方面又以直播注冊(cè)用戶數(shù)量龐大及直播難以監(jiān)管而逃避審核、放棄監(jiān)管，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，拒絕承擔(dān)與其所享有的權(quán)利相匹配的義務(wù)。例如，斗魚公司可通過協(xié)議方式增強(qiáng)主播版權(quán)意識(shí)，幫助主播對(duì)直播內(nèi)容所需的視聽資源預(yù)先取得一攬子授權(quán)等方式避免侵權(quán)發(fā)生。

此外，對(duì)于斗魚公司的抗辯意見，即使《斗魚直播協(xié)議》有效，斗魚公司系基于合同轉(zhuǎn)讓行為獲取著作權(quán)，屬于繼受取得，并非原始取得，轉(zhuǎn)讓視頻權(quán)益的行為與主播直播上傳的行為是兩種不同的法律關(guān)系，不應(yīng)要求斗魚公司對(duì)視頻權(quán)益轉(zhuǎn)讓前的主播個(gè)人行為負(fù)責(zé)。

一審法院認(rèn)為，認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)主要取決于是否參與實(shí)施了侵權(quán)行為，抑或，是否為他人實(shí)施侵權(quán)行為提供了教唆、幫助，與著作權(quán)受讓與否并無直接聯(lián)系。但正如該抗辯意見所述，由于二者并無必然聯(lián)系，故該項(xiàng)意見不能推翻前文的認(rèn)定。

綜上，雖斗魚公司通過平臺(tái)指引的方式公示了預(yù)防侵權(quán)的措施和侵權(quán)投訴的渠道，但對(duì)于瞬時(shí)發(fā)生的直播侵權(quán)行為，事后侵權(quán)投訴難以發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。鑒于涉案直播行為比普通用戶分享行為呈現(xiàn)更強(qiáng)的營(yíng)利性，存在更大的侵權(quán)可能性，且斗魚公司對(duì)直播內(nèi)容有直接經(jīng)濟(jì)獲益，應(yīng)對(duì)侵權(quán)行為具備相匹配的認(rèn)知能力和信息管理能力。因此，斗魚公司在應(yīng)當(dāng)意識(shí)到涉案直播行為存在構(gòu)成侵權(quán)較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預(yù)防侵權(quán)措施，對(duì)涉案侵權(quán)行為主觀上屬于應(yīng)知，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

“麒麟童與斗魚案”二審法院專門就直接獲利的問題進(jìn)行論述，即網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)與網(wǎng)絡(luò)主播在平臺(tái)上簽訂的《網(wǎng)絡(luò)直播協(xié)議》中約定了直播視頻著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者專有授權(quán)使用，該約定能否認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)直接獲得了經(jīng)濟(jì)利益？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛規(guī)定》第十一條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對(duì)特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，不屬于本款規(guī)定的情形?！?/p>

二審法院認(rèn)為，直接獲利是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從侵權(quán)人的直接侵權(quán)行為中獲得的，并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在直接侵權(quán)行為之外，通過實(shí)施著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用等行為獲得的經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)不應(yīng)因《網(wǎng)絡(luò)直播協(xié)議》，被認(rèn)定為直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，亦不應(yīng)當(dāng)因此而承擔(dān)過高的注意義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)用戶申請(qǐng)注冊(cè)為斗魚平臺(tái)主播，對(duì)播出的內(nèi)容擁有自主選擇的權(quán)利，斗魚平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)主播的直播行為沒有直接的控制力和決定權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用一般注意義務(wù)。麒麟童公司未提供證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)主播直播的過程中產(chǎn)生了直播收益，亦未證明斗魚公司通過分享直播收益，直接獲得了經(jīng)濟(jì)利益，斗魚公司不應(yīng)據(jù)此承擔(dān)過高的注意義務(wù)……

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)對(duì)簽約主播的分工以及網(wǎng)絡(luò)主播參與內(nèi)容選擇的程度，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)的性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容提供者，抑或與網(wǎng)絡(luò)主播分工合作共同提供內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)均應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)主播直播中發(fā)生的侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。

作者：宋瑤

編輯：Sharon